Por Silvia Rodrigues Pachikoski – advogada, sócia de L.O. Baptista Advogados e especialista no segmento de energia, sobretudo em arbitragens
O setor de energia elétrica brasileiro passa por uma transformação significativa, marcada pela expansão das fontes renováveis, a abertura do mercado livre de energia e crescente demanda por soluções sustentáveis.
A matriz energética brasileira continua a ser predominantemente renovável, ainda com destaque para a hidrelétrica. Somado a isso, o crescimento acelerado de outras fontes, como a solar e eólica, tem diversificado o sistema elétrico, em um cenário de redução da participação de hidrelétrica com grandes reservatórios.
Esse movimento é acompanhado pelo (i) aumento expressivo na adoção de tecnologias de geração distribuída, na qual os consumidores instalam e investem em sistemas fotovoltaicos para a compensação do consumo em suas residências e empresas, pela (ii) abertura gradual do mercado livre; pelas (iii) discussões sobre a alocação eficiente de custos e riscos e redução de subsídios; e pela (iv) inserção de soluções de armazenamento de energia e redes inteligentes, preparando-se para uma futura integração mais eficiente entre produção e consumo.
Como resultado dessa mudança, o Brasil enfrenta o desafio de equilibrar a ampliação de sua capacidade de geração energética com a necessidade de modernizar marcos regulatórios e de captar investimentos para aprimorar a infraestrutura. Dentre esses desafios, estão a coordenação da operação de um sistema cada vez mais complexo e de esgotamento da capacidade de transmissão em vários pontos do sistema elétrico.
A atração dos investidores estrangeiros depende de um ambiente de negócios estável, sobretudo, com previsibilidade e segurança jurídica. Não por outro motivo, o crescimento do setor é acompanhado pela celebração de acordos dos mais variados tipos. São cada vez mais frequentes os contratos de EPC e similares para construção das plantas, os contratos acessórios para prestação de garantias, os contratos de fusões e aquisições e a criação de joint ventures para constituição dos veículos de investimento, bem como típicas obrigações de compliance aos mais elevados padrões de governança – os deveres da agenda ESG.
Com o aumento do fluxo econômico no setor e com a sofisticação das intrincadas relações comerciais, a estabilidade jurídica perseguida também depende de métodos de resolução de conflitos eficientes, que respondam às necessidades particulares desse ambiente negocial. Neste cenário, a arbitragem mostra-se imprescindível.
A possibilidade de indicação de julgadores que sejam experts na matéria e ainda assim sejam imparciais e independentes, o amplo espaço reservado à autonomia das partes, a escolha de procedimentos confidenciais, e a celeridade indispensável para assegurar o retorno financeiro e preservar a equação econômica do contrato, compõem o extenso rol de inquestionáveis vantagens que fazem da arbitragem um instituto apto a garantir estabilidade ao ramo dos negócios no setor elétrico.
A arbitragem tem se mostrado propícia para a resolução de disputas complexas, tais como aquelas que envolvem questões energéticas. É o caso, por exemplo, das obras de engenharia envolvidas na construção de usinas hidrelétricas, parques eólicos, centrais solares e outras infraestruturas.
Essa realidade está refletida em contratos altamente complexos, que comumente preveem a resolução de eventuais conflitos por meio de arbitragem, ou que, pelo fluxo contratual e/ou financeiro demandam soluções mais céleres. Se em determinado caso a arbitragem foi expressamente vedada em contrato de concessão de uso de bem público, recentemente passou por uma reformulação no segmento de comercialização, no qual o seu uso é obrigatório, conforme o caso, desde 2004 por força da Lei nº 10.848/2004.
E a perspectiva é de que o setor energético demande o instituto cada vez com maior intensidade a partir, por exemplo, da abertura do mercado livre de energia, em razão do aumento significativo no número de contratos negociados diretamente entre geradores e consumidores. Da mesma forma, tal aumento decorre do fato de o Brasil ter atraído investimentos estrangeiros significativos para o desenvolvimento de infraestrutura energética em virtude de sua matriz renovável em expansão e de sua estratégica posição geográfica na América Latina.
O aumento de seu uso deve-se, ainda, ao envolvimento cada vez maior de empresas e consórcios internacionais, que escolhem a arbitragem para litigar em um ambiente neutro, sem privilégios de jurisdição e com a garantia de especialidade, celeridade e confidencialidade. O próprio Banco Mundial exige que suas operações de financiamento de projetos de investimento constem no contrato a cláusula compromissória, a fim de que eventuais conflitos sejam resolvidos por meio de arbitragem. Do mesmo modo, o Banco Mundial determina a utilização de Dispute Boards (“DBs”) em projetos com valor de financiamento superior a 20 milhões de dólares.
O DBs, ferramenta de sucesso em contratos complexos de infraestrutura, são comitês permanentes compostos por representantes das partes envolvidas e por especialistas técnicos e jurídicos, que monitoram o progresso do projeto, identificam potenciais conflitos e propõem soluções preventivas. Esta forma de resolução de conflito tem se destacado como uma prática inovadora para acompanhar o desenvolvimento de obras, pois contribui para a minimização de disputas, promovendo a continuidade dos projetos e a redução de custos associados a litígios prolongados.
Com a contínua evolução do ambiente regulatório e o aumento das demandas por soluções sustentáveis, a arbitragem, então, estabelece-se não apenas como uma ferramenta de resolução de conflitos, mas também como um facilitador do desenvolvimento sustentável e da inovação no setor de energia. O fortalecimento do mercado de arbitragem no Brasil, aliado à adoção de práticas inovadoras como os Dispute Boards, posiciona o país como um líder na resolução eficiente e especializada de disputas no setor energético, promovendo um ambiente de negócios mais seguro e atraente para todos os stakeholders envolvidos.
